金融法院丨功能主义视角下有追索权保理合同纠纷的司法裁判

发表时间 2022-07-18
风控法务
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主持人：单素华

执笔人：孙倩王倩

一、有追索权保理概述

随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台，保理合同作为一种全新的典型合同类型，首次在我国现行法律层面予以确认。在保理行业的诸多业态中，有追索权保理与无追索权保理无疑是其中最为重要的分类。《民法典》保理合同章专门用第七百六十六条、七百六十七条两个条文分别对有追索权保理和无追索权保理作出了规定。

无追索权保理也称买断型保理，其性质属于“债权买卖”，是指保理人向应收账款债权人支付价款并受让应收账款后，自行承担债务人的信用风险，即有权就全部应收账款受偿，但无权向债权人主张返还保理融资款或回购应收账款。有追索权保理是指保理人除收取应收账款外，还有权向应收账款债权人主张返还保理融资款或回购应收账款债权。有追索权保理并不是我国特有的保理类型，据国际保理商联合会（Factors Chain International，简称FCI）发布的《全球保理行业活跃度报告（2017）》调查，有追索权保理占据全球保理业务总量的44%，远高于无追索权保理（占比32%）。

当前，在我国保理行业实践中，有追索权保理主要表现为两种形式：一种为反转让或回购型，即债务人履行不能时，保理人有权将应收账款再次转回给应收账款债权人，例如中国保理协会制定的《国内商业保理合同（示范文本）（适用于有追索权保理业务）》载明：“12.1发生下列情形之一时，保理商有权向卖方发送《应收账款反转让通知书》，将未受偿的已受让应收账款再次转让回给卖方：12.2.1无论何等原因，在该应收账款到期日或宽限期届满日（如保理商已给予宽限期的），保理商未足额收回保理首付款的……”该示范文本在业内也得到广泛运用。另一种是为债权人设定归还保理融资款及相应利息的义务。例如，在中国建设银行上海第二支行与中厦公司、麟旺公司等合同纠纷一案中，保理合同约定，如应收账款因任何原因不能按时收回时，保理人均有权向债权人追索，债权人应无条件按时足额偿还保理人支付的保理预付款及相应利息等费用。形成前述两种业态的主要原因在于，商业保理公司在发展初期为避免触及贷款资质的行业准入限制，回避使用借款合同特有的本金、利息等表述，相应设计出回购条款逐渐成为行业惯例，银行从事保理业务则无此顾忌。

综上所述，有无追索权保理的主要差异在于，保理人除向债务人主张权利外，还能否向应收账款债权人追索。长期以来，我国审判实务中对于有追索权保理的法律性质并未形成统一认识，尤其是保理人能否在向债务人请求支付应收账款的同时，再向债权人行使追索权，存在较大争议。保理合同入典提升了保理的立法层级，对于保理相关纠纷的司法裁判具有重要意义。《民法典》第七百六十六条和七百六十七条明确了不同保理形式下保理人的权利救济手段以及有追索权保理下保理人的清算义务，但是，对于有追索权保理的法律性质、保理人同时或先后向债权人、债务人主张权利时的处理方式，仍未作出清晰的界定。而“法院对于保理合同中应收账款转让行为性质的认定将导致对于责任顺位和责任关系判断的差异。”本文即从有追索权保理的性质出发，探讨《民法典》第七百六十六条的具体实施路径。

二、有追索权保理的法律性质探究

（一）裁判观点之争

从近几年司法裁判来看，《民法典》出台之前，司法在实践探索中主要形成了以下三种裁判思路。

1.附担保条件的债权让与说

有裁判观点认为，有追索权保理可以解释为附担保条件的债权让与行为，保理合同中的主要权利义务关系为基础交易项下的应收账款转让，追索权的行使相当于应收账款债权人对债务人付款行为的担保。该观点强调，无论是无追索权保理，还是有追索权保理，保理的核心权利义务关系均为债权让与，这是保理合同作为一种有名合同区别于他种典型合同的本质特征，有追索权保理只是在债权让与中附加了一个担保。

附担保条件的债权让与说统一了无追索权保理和有追索权保理的理论基础，在实践中得到许多法院认可，但未能解决有追索权保理中保理人的清算问题，按此学说，应收账款债权人是在融资款范围内承担担保责任，那么除非合同有明确约定，保理人有权拿到全部的应收账款，而无需向应收账款债权人返还。

2.间接给付说

间接给付，又称新债清偿、为清偿之给付，是指“因清偿债务而为异于原定给付之给付，因债权人就新给付之实行受满足，而使旧债务消灭。”间接给付说与传统审判思维的区别在于，把融资关系作为保理合同中的主要权利义务关系，应收账款债权人为清偿旧债（即融资款）将应收账款转让给保理人，保理人对债务人的债权成为新债。此时，保理人应先行使新债债权，即先向债务人为请求，债务人履行不能时，再向债权人追索。

最高人民法院在珠海华润银行与江西燃料公司等保理合同纠纷一案中创造性地将间接给付理论应用至保理合同法律关系中。该判决认定，有追索权的保理业务所包含的债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。间接给付理论下的有追索权保理包含担保功能和清偿功能，在担保功能方面，追索权的功能相当于应收账款债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。

然而，将间接给付理论运用至有追索权保理场景中还有待商榷。在保理法律关系中，并不存在“新债”和“旧债”之分，应收账款债权人取得融资款后不需要立即还款。如果按照间接给付说，顺此推理则融资款未届清偿期就要同步转让应收账款以清偿旧债，在法理上难为妥当。

3.让与担保说

让与担保，又称为担保之给付，是指“债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的一种担保形式。”

虽然我国法律未明文规定让与担保制度，但“九民纪要”第71条明确承认了让与担保的效力。在保理法律关系的处理上，让与担保说亦把融资关系作为保理合同中的主要权利义务，但认为转让应收账款是为偿还融资款作担保，而不是为清偿。保理人此时有变价权，但没有变价义务。也就是说，保理人没有义务先行处置担保财产，可以向债务人请求偿还融资款，也可以请求应收账款债权人给付或者回购应收账款，但并不负有先行请求应收账款债务人给付的义务。故应收账款债权人无权请求保理人先行变价或以保理人未先行变价为由抗辩。多地法院在裁判中将有追索权保理的法律性质认定为债权让与担保，例如福燃煤炭运销有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城南支行金融借款合同纠纷案，中国银行福建省分行诉福州飞皇贸易有限公司等金融借款合同纠纷案等等。

让与担保理论将保理融资关系作为主要法律关系，应收账款转让是为担保融资款的实现，弥补了间接给付理论产生的逻辑问题，即转让应收账款的行为并非清偿融资款，而是用于担保。让与担保理论与间接给付理论最大的区别在于债务履行顺位不同。在让与担保理论下，保理人行使债权请求权并无顺位之分。同时，由于转让应收账款是用于担保，所以保理人对于超额回款负有法定的清算义务。也有观点质疑让与担保理论架构下的保理并非实质意义上的保理，应收账款债权人负担首要偿还责任，违背了保理合同当事人的真实意思和交易成立的基础。

综上所述，以上三种司法裁判路径在保理合同主要权利义务的认定、保理人行使权利顺位以及清算义务等方面均有所不同，详见下表所示。

（二）担保体系功能主义背景下的立法选择

“世界银行集团《全球营商环境报告》迎合国际动产担保制度改革的总体趋势，在其指标体系中将各国是否采行基于功能主义的一元化动产担保交易制度作为评估指标之一。《民法典》的编纂正值我国提出要持续优化营商环境之际，在此背景之下，功能主义的立法潮流必然影响到《民法典》担保物权分编的体系重构和规则设计。”《民法典》第三百八十八条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。该法条扩张了担保合同的范围，能够对商事活动中新型担保方式进行制度上的兼容，被认为是本次立法的最大亮点之一。一般认为，所有权保留合同、融资租赁合同、有追索权保理合同即属于典型的“具有担保功能的合同”。

从《民法典》第七百六十六条的文字表述来看，保理人和债权人之间约定回购应收账款或返还保理融资款本息，均可成立有效的追索权；而且，与二审稿规定“保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权”不同的是，《民法典》最终使用了“可以”、“也可以”的表述，保理人并非只得择一行使权利，同时主张权利似乎不存在障碍。同时，该条文明确规定了保理人的清算义务，在有追索权保理中，保理人无权再获取超出融资款本息的收益。显然，立法上未采纳前述观点一，即不再认为有追索权保理是附担保条件的债权让与。

至于是间接给付抑或是让与担保，台湾地区王千维教授曾专门比较为清偿之给付和为担保之给付，认为从债权人取得一项权利或物，进而就该权利或物之变价所生之利益实现债权而言，二者是相当的，故认定是间接给付还是让与担保，依当事人给付之意思而定，但约定不明时，应认定为让与担保，因为此时债权人仅有变价权，而没有变价义务，债权人负担较轻。全国人大常委会法制工作委员会（以下简称全国人大法工委）主编的《中华人民共和国民法典合同编释义》中明确写到：“在没有约定或约定不明时，由于在为担保的给付中，保理人仅有变价的权利而无变价的义务，对保理人的负担较轻，而无论是何种性质对债权人的最终权益均没有太大影响，因此，基于保理业务的通常实践，避免当事人通过约定排除法定规则的交易成本……故作出本条规定。”也即，全国人大法工委认为，立法本意是将有追索权保理的性质定为让与担保。多数学者也均主张，本条规定实际上采纳了让与担保的法律构成。

（三）让与担保与有追索权保理的相容与排异

功能主义立法起源于美国《统一商法典》，逐渐为加拿大、新西兰、澳大利亚及联合国《动产担保交易立法指南》《动产担保交易示范法》所接受，并在世界银行的营商环境评估下形成一股立法潮流。由于我国以大陆法系形式主义立法模式为法治底色，“成文法下形式决定实质的传统，与借助担保权益概念实现的功能转向，必然面临体系贯通的问题。”故对于以所有权为担保手段的交易模式如何进行体系上的兼容，仍是《民法典》颁布后有待解决的问题。

让与担保理论从功能主义角度解释了应收账款转让的目的和意义，保理人并非以取得应收账款的“所有权”为最终目的，其真正目的在于收回融资款和相应利息，从该理论出发，也自然得出保理人所得不能超出融资款本息、因而负有清算义务的结论。同时，将有追索权保理合同纳入担保合同的范畴，通过应收账款转让登记确定优先顺位，也实现了动产担保交易秩序的统一。但是，将应收账款转让作为担保对待，仍存在保理人权利的实现方式、与应收账款质押规则的统一、所有权的效力认定等现实问题。

1.多次转让时的权利顺位

《民法典》第七百六十八条规定了债权人多次转让应收账款时的处理模式，第一重判断规则是看有无登记及登记时间，该项规则与整个民法典体系中动产担保交易规则保持一致；第二重判断规则是看通知到达时间；第三重判断规则为，既未登记也未通知的，按比例取得应收账款。从立法者对于第三重判断规则的设置看，也是意在与《民法典》第四百一十四条多重抵押的顺位保持一致，但是，与其他担保交易不同的是，保理是对应收账款“所有权”的处分，在多重权利转让的情况下，不可能形成多人共有的局面，而如果仅将保理人的权利视作担保权，也就意味着，不承认其对应收账款的“所有权”，保理就不再是“真正”的权利转让了。况且，在司法实践中几无实施的可能性，因为在既无登记、又无通知的情况下，无从查明到底转让了几次，继而无法确定某一保理人所应享有的比例。另外，其中某一保理人破产时，如何确定该项应收账款的归属以及享有比例，亦不明确。

2.与应收账款质押规则的统一

应收账款质押是典型的权利质权之一。基于动产担保交易秩序统一的考量，保理与应收账款质押理应保持一致，然而，在权利设立上，根据《民法典》第一百四十五条的规定，应收账款质权采登记生效主义，即自登记时设立，而保理则采登记对抗主义。这其中是存在法律冲突，还是考虑到二者区别有意为之——即转移占有是权利质权的成立要件，而应收账款“所有权”转让是保理合同的履行行为，有待明确。如果是后者，又与前述多重转让中不承认保理中的“所有权”相互矛盾。

在权利实现方式上，司法实践中均认定保理人可以直接向债务人收取应收账款。而在应收账款质押中，大多判决质权人通过折价或拍卖、变卖应收账款优先受偿。最高人民法院53号指导案例福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案中，法院认定，由于本案涉及特许经营收益权，不能按一般质权的实现方式进行折价或拍卖、变卖，故判决质权人有权直接向出质人的债务人收取污水处理服务费。也有学者呼吁应当赋予质权人可以直接收取应收账款的权利，但目前尚未形成统一的司法裁判规则。

3.保理人是否享有完整的归属型“所有权”？

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