第一章
前言
万众期待的共和国第一部《民法典》已经于2020年5月28日，经十三届全国人大三次会议表决通过，并将于2021年1月1日起施行。《民法典》施行后，必然会对我国民、商事领域的司法实践、商业活动、交易安排等产生较大的变化和影响，其中就包含融资租赁业务。
笔者注意到，《民法典》第七百三十七条规定，当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。前述规定系《民法典》对融资租赁合同效力方面的专门规定。在此之前，我国现行法律并未对“以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同”的效力作出明确的规定，系《民法典》的新规定。
实践中，融资租赁业务中的租赁物是否真实存在这一问题，不仅可能会影响融资租赁公司在融资租赁业务的开展、内部审查、讨论和表决等方面，还会影响融资租赁公司的经营活动、业务选取等是否符合有关监管机构的监管规定，更重要的是，该问题也会影响融资租赁公司在相关业务中的权益是否能够在法律上被救济（笔者将前述三个层次的影响，总结为：（1）公司内部决策的影响；（2）公司合规经营的影响；（3）面临司法挑战时的影响）。因此，对于融资租赁公司而言，如何正确理解、把握这一问题是十分重要的。
本文将主要围绕《民法典》的有关规定，结合最高人民法院于2019年11月8日所公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）及其他现行法律、法规、司法解释的有关规定，就《民法典》施行后，融资租赁业务中的租赁物是否真实存在及其相应的法律后果等有关问题展开论述。
第二章、对《民法典》第七百三十七条的理解与适用
2.1 《民法典》第七百三十七条与《民法典》总则有关条文之间的关系
关于法律行为的效力，规定在《民法典》第一编总则的第六章第三节民事法律行为的效力处（即《民法典》第一百四十三条至第一百五十七条），以及《民法典》第三编合同的第三章（即《民法典》第五百零二条至第五百零八条）处。笔者以为，《民法典》第一编总则的第六章第三节和《民法典》第三编合同的第三章的内容，实际上与现行有效之《民法通则》《合同法》《民法总则》及最高人民法院的相关司法解释的内容，是一脉相承的。笔者以为，《民法典》正式施行后，虽然相关法律会被同时废止，但是就法律行为的效力方面，并不会因为新、旧法律的变化而造成理解和适用上的重大障碍。对此，理论界和实务界已形成通说，[1]再此不再赘述。
再看《民法典》第七百三十七条：从体例上，该条位于《民法典》第三遍第十五章融资租赁合同（即《民法典》第七百三十五条至第七百六十条）处；从内容上，系对融资租赁合同效力的专门规定。因此，笔者以为，该条规定相对于《民法典》第一编总则的第六章第三节及《民法典》第三编合同的第三章，属于特别法与一般法的关系。对于《民法典》第七百三十七条这一规定的背后所蕴含的法理，我国有的学者指出，《民法典》第七百三十七条的规定，是原《民法总则》第一百四十六条第一款（现《民法典》第一百四十六条）关于通谋虚伪行为无效规则在融资租赁合同中具体适用的一个例子。当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同，是通谋虚伪中的表面行为，不是他们的真实意思；当事人的真实意思，即通谋虚伪中的隐藏行为，掩盖在融资租赁合同之下。[2]笔者也基本认同这一观点。
综上所述，在《民法典》施行后，在法律适用上，应当遵循特别法优先于一般法的原则，即对符合相关规定的情形，应当优先适用《民法典》第七百三十七条。
2.2 《民法典》第七百三十七条的适用标准之建议
笔者以为，在《民法典》实施后的司法实践中，是否及如何适用《民法典》第七百三十七条的关键，在于如何判断、定义“以虚构租赁物方式”。对此，笔者建议从以下几个标准，结合主、客观两个方面的实施情况，进行综合判断：
（一）租赁物是否真实存在。具体包括以下事项：
1. 租赁物在融资租赁合同签订时，是否能够使用；
2. 租赁物在融资租赁合同签订时，是否仍具有使用价值；
3. 租赁物的发票、合同是否存在，是否真实、合法、有效；
4. 租赁物在融资租赁合同签订时的所有权归属；
5. 其他关于租赁物是否存在的事项（影像资料等）。
（二）相关当事人之间是否存在就设立融资租赁法律关系的合意：
1. 融资租赁业务开展过程中或融资租赁合同签订前，出租人是否对租赁物进行了实地核验；
2. 融资租赁业务开展过程中或融资租赁合同签订前，相关当事人是否共同实施了旨在虚构租赁物的通谋行为，以及相关当事人在主观上是否知道或者应当知道的相关情形，包括但不限于：
（1）是否存在单独或者共同制作、编制内容无法反应真实财务情况的财务报告、审计报告、会计记账凭证等财务资料；
（2）是否存在单独或者共同制作、编制内容无法反应“租赁物”真实价值的资产评估报告或（和）其他用以证明“租赁物”价值的文件、材料、信息等；
（3）是否存在单独或者共同伪造、变造有关“租赁物”的虚假权属证明文件、材料（如：发票、运单、提单、合同、航空器登记号码、船舶登记号码、地下管网分布图或规划图等）；
（4）租赁物的价值与出租人向承租人所实际提供、投放之融资款总额之间的差额、空间；
（5）是否存在其他旨在虚构租赁物的串通、共谋行为。
2.3 “以虚构租赁物方式”及其常见情形
虚构租赁物方式，从文义解释来说，应当理解为相关业务中的当事人（包括“承租人”“出租人”及其他利害关系人）为了在形式上满足融资租赁业务的相关条件，而实施的将“租赁物”从“无”到“有”的行为、活动。
根据笔者的观察，实务中，常见的从“无”到“有”的情形有：
（一）“租赁物”并不存在，相关证据（包括但不限于：发票、运单、提单、合同、航空器登记号码、船舶登记号码、地下管网分布图或规划图）系当事人伪造、编造所形成；
（二）“租赁物”确实真实存在，但是其并非相关“融资租赁业务”合同项下的“租赁物”。主要表现为以下两种情形：
（1）相关“融资租赁业务”合同项下的“租赁物”的所有权，在“融资租赁业务”合同签订或生效时，已经转让给其他融资租赁公司并与之形成融资租赁法律关系的；
（2）相关“融资租赁业务”合同项下的“租赁物”的所有权，在“融资租赁业务”合同签订或生效时，并不属于“承租人”或原属于“承租人”但已经转让给了其他主体（实务中，相关“租赁物”的所有权实际属于 “承租人”的控股股东、实际控制人或关联方的这类情形，较为常见），但是相关当事人仍然以该等“租赁物”开展“融资租赁业务”、签订“融资租赁合同”的。
笔者以为，对于符合前述两类从“无”到“有”之情形的“融资租赁业务”，除非存在特殊情况，则应当认为属于《民法典》第七百三十七条所规定的“以虚构租赁物方式”的情形，对相关业务所涉的“融资租赁合同”，人民法院、仲裁机构应当依据《民法典》第七百三十七条认定其无效。
2.4 特殊类型交易与《民法典》第七百三十七条的适用问题
2.4.1 特殊类型交易
正如前文所述，对于本文2.3处所述之情形，原则上应当属于《民法典》第七百三十七条所规定之“以虚构租赁物方式”的情形。然而，相关实践中，却会存在一些特殊或（和）复杂的情形、案件或交易安排，其所涉是否属于《民法典》第七百三十七条所规定之“以虚构租赁物方式”，是值得讨论的。笔者举例如下：
（一）价值差异型交易
价值差异型交易，是指“租赁物”系真实存在，但是相关“融资租赁合同”项下的融资款，与“租赁物”的实际价值，差距较大的情形，其具体又可以主要分为以下两种情形：
1. 租赁物价值虚高的价值差异型交易
第一种类型是相关“融资租赁业务”所涉之“租赁物”，按照有关会计准则[3]的规定，已经或者应当已经计提完折旧，已经无法供“承租人”生产、经营所用，已经不存在剩余价值或者几乎不存在剩余价值（相关“租赁物”已经处于报废阶段，其剩余价值等于相关废物处置的价值）。相关当事人在主观上对此情形系知道或者应当知道的，但为了“融资租赁业务”的“顺利开展”，通过某种方法[4]（本文暂不讨论相关形式、方法的刑事违法性问题），最终实现了有关融资活动。笔者将这类情形、交易，称之为租赁物价值虚高的价值差异型交易。
2. 租赁物价值虚低的价值差异型交易
第二种类型是在某些“售后回租业务”中，相关当事人为了实现某些目的，[5]对相关“租赁物”在会计上实施加速折旧处理，将实际尚存在较高使用价值和（或）公允价值的（其使用价值和（或）公允价值可以通过有关评估报告，或按照收益法认定价值）“租赁物”之价值，人为地在财务报表、审计报告等财务文件上做低。而后在“融资租赁业务”开展过程中，相关当事人只转让部分租赁物的所有权，或（和）直接按照相关设备、财产的原值计算、设计“融资租赁业务”所涉之租金、利息等相关内容。[6]实务中，该等情形，较常见于以医疗设备作为“租赁物”的、以公立医院作为“承租人”的“售后回租业务”中。笔者将这类情形、交易，称之为租赁物价值虚低的价值差异型交易。
（二）租赁物错配型交易
在某些“售后回租业务”中，“租赁物”系真实存在，但是由于“承租人”实际控制着数量较大的、与“租赁物”属于同一或者相近批次、类型、型号、规格的设备、财产，或进行盘点、辨认存在较大难度的设备、财产，或因为其他原因，[7]最终导致相关当事人所实际希望选取的“租赁物”，与合同所载的“租赁物”存在不同。这其中甚至会出现，相关“融资租赁业务”所涉及之或相关“融资租赁合同”项下之“租赁物”系所有权属于其他主体的设备、财产。
2.4.2 特殊类型交易是否构成“以虚构租赁物方式”的分析
对于该问题的把握，笔者以为，应当根据本文2.2处所述之标准进行判断。具体如下：
（一）对于价值差异型交易而言，应当区分租赁物价值虚高的价值差异型交易和租赁物价值虚低的价值差异型交易。
第一，对于租赁物价值虚高的价值差异型交易。很多情况下，该类交易的当事人之间实际上并未形成签订融资租赁合同、设立融资租赁法律关系的合意，当事人在主观上对此情形系知道或者应当知道的，甚至为了顺利签订“融资租赁合同”、开展“融资租赁业务”而共同实施了前文所述的有关方法[8]（笔者以为，实施有关方法的行为本身，即包含在“以虚构租赁物方式”的解释范围内），以在形式上满足融资租赁公司的内部融资租赁业务投放标准或（和）有关部门所规定的合规经营要求。当事人基于前述之主、客观情形下，所签订的融资租赁合同，其实际上是为了实现以融资租赁的形式，向承租人提供融资款之目的而通谋虚伪行为，因此该融资租赁合同，一般应当认定为系无效合同。正如有的学者所言，所谓“通谋”，不仅双方当事人皆欠缺内心的效果意思（非真意），且表意人此项非真意的意思表示为对方所“明知”，并进一步相互故意为非真意的“合意”表示，始构成通谋的虚假表示。[9]
第二，对于租赁物价值虚低的价值差异型交易，在判断其是否构成“以虚构租赁物方式”这一问题上，其相对租赁物价值虚高的价值差异型交易而言更为复杂。
首先，笔者以为，对于某些融资租赁交易中，其所涉相关租赁物确实存在，但是相关融资租赁合同项下之租赁物的所有权，仅实现了向出租人部分转让的，该等融资租赁合同的效力，应当属于部分有效，部分无效。即对于已经向出租人转让了所有权的部分租赁物之所对应的部分合同，由于其已经符合了融资租赁法律关系所要求的“融资”与“融物”两大要素的相结合，应当认定其构成融资租赁法律关系，该部分的合同有效。而对于未转让相应租赁物所有的其他部分，因为不具有“融物”要素，仅具有“融资”要素，因此该部分的合同效力，应当认为无效。
其次，对于有关交易中，已经将融资租赁合同项下之全部租赁物的所有权向出租人完成了所有权转让的，即使租赁物反映在财务文件上的价值，由于相关当事人所实施的加速计提折旧等会计处理，而导致显著低于其实际价值、公允价值，且基于融资租赁合同而向承租人所实际提供的融资款总额与相关财务文件所反映的租赁物价值相距甚远，但是由于融资租赁合同的当事人之间实际上对租赁物的真实价值有正确的认识，并且当事人之间正是基于这种认识，而形成了成立融资租赁法律关系的合意，且租赁物确实真实存在，因此，对于符合该等情形的融资租赁合同，应当认定为系有效合同。当然，必须指出的是，此处笔者只是肯定该等合同的效力，而非指该等合同所涉之交易、业务系符合有关监管规定的。笔者以为，该种情形的交易活动，存在违反现行有效之有关监管规定，若融资租赁公司实施了该等交易活动，则存在受到行政处罚的法律风险或（和）经营活动不满足合规要求的合规风险，对此，笔者将在后续文章中加以详细说明、论述。
（二）对于租赁物错配型交易而言，应当探究融资租赁合同当事人在合同订立时之内心真实的意思表示，以及其基于该等意思表示，是否形成了合意，因为合同的成立通常须基于当事人的合意，双方对于协议实际的同意是必需的，否则，就没有合同。我国合同法以意思表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义，所以，合同原则上应指双方当事人表示内容一致，对合同条款在客观上意思表示一致。[10]在租赁物错配型交易中，融资租赁合同的当事人之间实际上存在有成立融资租赁法律关系的合意，且相关租赁物系真实存在，仅因为本文2.4.1所述的原因，早成了实际所希望选取之租赁物与合同的相关记载等发生错配、混乱、不一致。对于这种问题，笔者以为，因为法理上存在“解释优先于撤销”的规则[11]，应当首先依据 “误载不害真意”的解释规则，对融资租赁当事人的合意之真实内容，进行解释。若构成重大误解的，确实无法依据“误载不害真意”的解释规则进行解释的，则可以重大误解为由，撤销该融资租赁合同。
总之，笔者以为，对于涉及租赁物错配型交易的融资租赁合同，在《民法典》施行后，除非具有其他特殊情形，则不宜适用《民法典》第七百三十七条的规定，认定有关融资租赁合同无效。
第三章
依据《民法典》第七百三十七条被认定为无效的融资租赁合同以及其在法律上的救济问题
3.1 适用《民法典》第七百三十七条的两种可能或理解
若有关融资租赁合同，确实存在前文所述的问题，且不存在法律所规定的其他影响合同效力的情形，则人民法院、仲裁机构可能会依据《民法典》第七百三十七条的规定，认定该等融资租赁合同无效。但是，应当认识到，合同效力的判断，仅系争议解决过程中的一部分。在合同效力被认定为无效后，该等无效合同的各方当事人，会面临何种裁判或（和）其相应权利在法律上会获得何等救济，是一个必须解决、明确的实务问题。
对于该问题，笔者以为，可能会存在以下两种可能、理解：
（一）《民法典》第七百三十七条的含义是对相关“融资租赁合同”整体效力的否定性评价。
根据这一理解，相关融资租赁合同一旦符合《民法典》第七百三十七条的规定，其整体效力即被法律所否定，即不区分其内在的隐藏行为和虚伪行为，整个合同的效力即告无效。其法律效果，在《民法典》施行后，将根据《民法典》
第一百五十七条的规定处理。即民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
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